2.2 Promotores de la spin-off:
los socios

Un proyecto de spin-off puede contar con varios promotores, directos o indirectos, del negocio. Entre los promotores directos se encuentran los futuros socios de la empresa, cuando se crea una nueva entidad con personalidad jurídica.

En esta sección se analizan algunas particularidades relacionadas con la figura de los socios de la spin-off cuando esta tenga personería jurídica, considerando distintos escenarios de spin-off universitaria formados con la participación de diversos tipos de promotores con calidad socios, entre los cuales se encuentran:

  • Instituciones académicas, como universidades públicas o privadas.
  • Investigadores-docentes del sector público o privado.
  • Otros actores, como empresas, inversionistas, técnicos-administrativos y estudiantes.
2.2.1. Instituciones académicas

En Colombia, las instituciones académicas, en especial las Instituciones de Educación Superior (IES), tienen diversos objetivos, entre los cuales se destacan: ser agente de desarrollo científico, cultural, económico, político y ético a nivel nacional y regional, así como trabajar por la creación, el desarrollo y la transmisión del conocimiento en todas sus formas y expresiones, y promover su utilización en todos los campos para solucionar las necesidades del país, entre otros.[1] Estos objetivos se alinean con los propósitos de una spin-off que no solo busca ser factor de desarrollo, sino que también intenta promover la transmisión y el uso del conocimiento para solucionar las necesidades de la sociedad.

Si bien es cierto que las ies podrían transmitir sus conocimientos, sobre todo las tecnologías protegidas por derechos de Propiedad Intelectual, por medio del licenciamiento[2] o de la cesión de las tecnologías a terceros, estas opciones no siempre son viables o recomendables. En tales casos, la alternativa de crear una spin-off puede verse como una opción a seguir.

Por ejemplo, cuando no existen interesados en llevar al mercado un producto o servicio, que ha resultado de las actividades de investigación en el ámbito de la institución o cuando la tecnología desarrollada tiene suficiente potencial como para justificar una apuesta institucional fuerte, la spin-off puede ser una solución para dar este paso.

Para las instituciones que decidan invertir o participar en la formalización de una spin-off, será crucial generar condiciones que garanticen la sostenibilidad de dichas iniciativas, desde las etapas tempranas hasta la consolidación de la empresa. En este contexto, un factor relevante es la forma de constitución de la spin-off.

Con ciertas limitaciones, es posible que las IES  puedan constituir empresas de este perfil; sin embargo, hay que considerar el respectivo tipo de institución, así como su naturaleza, es decir, si es pública o privada.
En Colombia la terminología de IES  corresponde a un tipo genérico que comprende tres subcategorías:[3]

  • Instituciones técnicas profesionales.
  • Instituciones universitarias o escuelas tecnológicas.
  • Universidades

A diferencia de las instituciones técnicas profesionales y las instituciones universitarias, escuelas tecnológicas, a las universidades se les atribuyó la denominada “autonomía universitaria” por medio de la Constitución Política de Colombia de 1991.[4] Esta autonomía es una garantía asegurada para que las universidades puedan “darse sus directivas y regirse por sus propios estatutos, de acuerdo con la ley”. En este sentido han sido expedidas la ley 30 de 1992, que organiza el servicio público de la Educación Superior y ley 89 de 1993 (con su más reciente reforma) sobre las competencias autónomas de las universidades, entre otras. Sin embargo, la legislación infra-constitucional, que ha regulado la autonomía universitaria, ha conferido también cierta autonomía a las instituciones técnicas profesionales y a las instituciones universitarias, o escuelas tecnológicas.

El siguiente cuadro presenta una comparación respecto al alcance de la autonomía de las distintas IES según la legislación colombiana. De hecho, el alcance presenta muchas semejanzas.

Cuadro 8. Alcance de la autonomía de las ies colombianas

UniversidadesInstituciones universitarias, escuelas tecnológicas y de las instituciones técnicas profesionales
Autonomía universitaria consagrada en la Constitución Política y conforme a la ley 30 de 1992Autonomía determinada por su campo de acción y conforme a la ley 30 de 1992
Derechos (artículo 28 de la ley 30 de 1992)Derechos (artículo 29 de la ley 30 de 1992)
Darse y modificar sus estatutosDarse y modificar sus estatutos
Designar sus autoridades académicas y administrativasDesignar sus autoridades académicas y administrativas
Crear, organizar y desarrollar sus programas académicosCrear y desarrollar sus programas académicos
Definir y organizar sus labores formativas, académicas, docentes, científicas y culturalesDefinir y organizar sus labores formativas, académicas, docentes, científicas, culturales y de extensión
Otorgar los títulos correspondientes Expedir los correspondientes títulos (programas académicos)
Seleccionar a sus profesoresSeleccionar y vincular a sus docentes
Admitir a sus alumnos[Seleccionar y vincular a] sus alumnos
Adoptar sus correspondientes regímenes (alumnos y profesores)Adoptar el régimen de alumnos y docentes
Establecer, arbitrar y aplicar sus recursos para el cumplimiento de su misión social y de función institucionalArbitrar y aplicar sus recursos para el cumplimiento de su misión social y de su función institucional
[1] Ley 30 de 1992.

[2] El licenciamiento de los derechos de Propiedad Intelectual puede ser total o parcial, exclusivo o no exclusivo, a título oneroso o gratuito. La licencia se realiza por medio de contrato.

[3] Artículo 16 de la ley 30 de 1992.

[4] Artículo 69 de la Constitución Política de Colombia.

Algunas diferencias entre IES públicas y privadas en cuanto a régimen de contratación

Bajo otra perspectiva existen diferencias entre tales instituciones, sobre todo si son públicas, que pueden afectar la forma de constitución de una spin-off (como el régimen de contratación, entre otros aspectos).

Mientras las instituciones privadas son regidas por las normas de Derecho Privado —lo que les permite realizar todo tipo de contratos que su objeto les permita, y esto incluye la creación de empresas o sociedades—, en las instituciones públicas:

La contratación, por parte de las universidades estatales u oficiales, se rige por las normas contenidas en el capítulo VI de la ley 30 de 1992.[1] Las demás instituciones estatales u oficiales de educación superior, que se organicen como establecimientos públicos,[2] para los mismos efectos deben someterse a las normas de la ley 80 de 1993.[3]

De hecho, los regímenes públicos de contratación son restrictivos, en tanto establecen un conjunto de inhabilidades e incompatibilidades para contratar.[4] Sin embargo, cuando se trata de la posibilidad de creación de una spin-off en asociación con otros entes, especialmente con entes privados, la legislación es permisiva, autorizando a las instituciones públicas para crear y organizar sociedades civiles y comerciales o celebrar convenios especiales de cooperación con particulares para adelantar actividades científicas y tecnológicas, proyectos de investigación y creación de tecnologías.[5]

Por lo tanto, si bien es procedente realizar contrataciones para efectos de generar asociaciones para realizar actividades científicas y tecnológicas, como es el caso de una spin-off, lo cierto es que este tipo de contratación tiene un objeto limitado, según lo establecido por el decreto 393 de 1991,[6] lo que exige de las instituciones públicas el respeto a las limitaciones legales en el ámbito contractual propias de su naturaleza.[7] Autorización que también cobija a las instituciones privadas. En consonancia con lo anterior, el decreto-ley 393 de 1991 también extiende la autorización para permitir la adquisición de acciones, cuotas o partes de interés en sociedades civiles y comerciales, cuando su objeto sea acorde con los propósitos señalados, y autoriza a los destinatarios de la norma y a los particulares a ofrecer sus acciones, cuotas o partes de interés a otras personas públicas o privadas, sean socias o no.[8] La misma norma determina el régimen legal aplicable a tales asociaciones, estipulando que las sociedades civiles y comerciales que se creen u organicen, o en las cuales se participe, se regirán por las normas de Derecho Privado.[9] Por tratarse de instituciones con cierto grado de autonomía, resulta relevante que cada una de ellas revise si dentro de sus estatutos existe la autorización expresa para crear o participar de otras personas jurídicas, en caso de que desee participar o crear una spin-off en la forma de una nueva empresa. Además, importa tener definido cuáles son los órganos universitarios encargados de dar tal aprobación, así como el procedimiento o trámite necesario.

También es relevante destacar que si bien existe la posibilidad que tienen las IES para crear spin-off, es imperativo definir el margen o libertad que la empresa tendrá para realizar sus actividades de manera que no se desvirtúe su razón de ser,[10] ni la de la spin-off. Para ello, las entidades están facultadas para expedir sus reglamentaciones internas; sin embargo, estas regulaciones no pueden ir en desmedro de la Constitución Política y la legislación. Siendo la educación superior un servicio público, deben observarse los principios que amparan la función pública para el caso de las entidades estatales. Adicionalmente, al ser empresas, las spin-off deben observar los principios que rigen la actividad mercantil en Colombia.

[1] “El carácter especial del régimen de las universidades estatales u oficiales comprenderá la organización y elección de directivas, del personal docente y administrativo, el sistema de las universidades estatales u oficiales, el régimen financiero, el régimen de contratación y control fiscal y su propia seguridad social en salud, de acuerdo con la presente ley” (inciso 3° del artículo 57 de la ley 30 de 1992, modificado por el artículo 1º de la ley 647 de 2001). Sobre las universidades públicas véase artículos 57 y siguientes de la ley 30 de 1992.

[2] “Las instituciones estatales u oficiales de Educación Superior que no tengan el carácter de universidad según lo previsto en la presente ley, deberán organizarse como Establecimientos Públicos del orden Nacional, Departamental, Distrital o Municipal” (parágrafo del artículo 57 de la ley 30 de 1992, alterado por el artículo 1º de la ley 647 de 2001).

[3] Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto de mayo 25 de 1994, radicación N.o 609, ponente Dr. Roberto Suárez Franco.

[4] Véase artículo 127 de la Constitución Política de Colombia (1991), Código Disciplinario Único (ley 734 de 2002), Código Penal (ley 599 de 2000), Estatuto Anticorrupción (ley 1474 de 2011) y Estatuto General de Contratación de la Administración Pública (ley 80 de 1993).

[5] Artículo 1 del decreto 393 de 1991.

[6] Véase ley 29 de 1990; decreto-ley 591 de 1991. Este desarrollo normativo, a pesar de tener un origen previo al de la actual Constitución, conserva su fuerza vinculante con la entrada en vigencia de la nueva Carta Política de 1991, toda vez que la nueva Constitución establece en sus artículos 70 y 71 la obligación del Estado de promover e incentivar la ciencia, la investigación y la tecnología.

[7] Véase artículo 127 de la Constitución Política (1991), Código Disciplinario Único (ley 734 de 2002), Código Penal (ley 599 de 2000), Estatuto Anticorrupción (ley 1474 de 2011) y Estatuto General de Contratación de la Administración Pública (ley 80 de 1993).

[8] Artículo 4 del decreto 393 de 1991.

[9] Artículo 5 del decreto 393 de 1991.

[10] De conformidad con la alternativa de vinculación de las instituciones académicas surgirán implicaciones relacionadas con la autonomía de la empresa, sobre todo cuando tenga la participación de particulares como socios. En todo caso, es importante que exista un acuerdo entre los socios para garantizar que se mantenga la esencia de la spin-off, siendo recomendable que la institución académica tenga asiento permanente y voto en los órganos de gobierno de la empresa. Para garantizar que ello ocurra, debe establecerse así en los estatutos sociales. Otro mecanismo es la celebración de “acuerdos de accionistas”, que consisten en acuerdos o pactos para-estatutarios suscritos entre accionistas de una compañía, en los cuales se regula internamente la relación entre los socios en temas o asuntos complementarios a los establecidos estatutariamente. Tales acuerdos serán válidos solo si no están incursos en la prohibición establecida en el artículo 70 de la ley 222 de 1995.

2.2.2. Docentes-investigadores

En el ámbito internacional es posible encontrase ejemplos de spin-off creadas por docentes-investigadores de instituciones públicas y privadas. De hecho, comúnmente son ellos los propios creadores de las tecnologías, siendo actores esenciales para una spin-off. Su vinculación a la spin-off puede realizarse no solo en calidad de accionistas, sino que también puede ser como empleados, contratistas, miembros de órganos de gobierno, entre otras formas.

Cuando los docentes-investigadores buscan constituir una nueva empresa basada en tecnologías gestadas en contexto universitario, como resultado de sus actividades de investigación, la institución universitaria —generalmente la titular de los derechos de Propiedad Intelectual sobre tal tecnología —, por ejemplo, debe transferir de manera formal la tecnología a la spin-off. Sin la transferencia, la spin-off no podrá explotar comercialmente la tecnología. Esta transferencia puede ser realizada a través de licenciamiento o cesión de derechos. En otros casos, la universidad se asocia al docente-investigador para la creación de la spin-off.

En Colombia algunos de estos casos son legalmente posibles, sobre todo en el contexto de las instituciones privadas, en las situaciones en que su institucionalidad permite. Sin embargo, cuando la situación incluye instituciones públicas emergen algunas barreras legales e institucionales, principalmente cuando ostentan la calidad de servidores públicos, empleados públicos o trabajadores oficiales.

En el ámbito de las universidades públicas no todos los profesores son empleados públicos. Conforme a la ley 30 de 1992, los profesores podrán ser de dedicación exclusiva, de tiempo completo,[1] de medio tiempo y de cátedra:

  • Los profesores de dedicación exclusiva, tiempo completo y medio tiempo, son empleados públicos y están amparados por el régimen especial previsto en ley.[2]
  • Los profesores de cátedra no son empleados públicos ni trabajadores oficiales.
  • Los profesores ocasionales son aquellos que con dedicación de tiempo completo o de medio tiempo, sean requeridos transitoriamente por la entidad para un periodo inferior a un año, no son empleados públicos ni trabajadores oficiales; sus servicios serán reconocidos mediante resolución.[3]

Particularmente, en lo que se refiere a los docentes-investigadores que no son servidores públicos, no se identifican barreras normativas directas para la constitución de spin off, una vez que el decreto 393 de 1991 autoriza incluso la asociación con particulares. Sin embargo, Actualmente hay limitaciones prácticas: en el caso del profesor de tiempo completo su dedicación docente le imposibilitaría asumir otra actividad mientras esté vigente su contrato de profesor. En relación con los docentes que son servidores públicos la situación no se hace clara, una vez que no hay ley que los autorice a constituir empresas, sean de base tecnológica o no. En la hipótesis en que fuera posible al servidor público constituir empresas, si la empresa maneja recursos públicos —lo que es inevitable en el caso de spin-off que se basan en tecnologías de ies públicas—, la barrera existe expresamente.

Según el artículo 127 de la Constitución Política de Colombia de 1991: “Los servidores públicos no podrán celebrar, por sí o por interpuesta persona, o en representación de otro, contrato alguno con entidades públicas o con personas privadas que manejen o administren recursos públicos, salvo las excepciones legales”.

La disposición constitucional habilita expresamente la existencia de excepción a esta incompatibilidad, por tanto, es el marco legal el que determina si hay lugar o no a la existencia de excepción a realizar contrato para la constitución de una sociedad comercial que maneje o administre los recursos públicos.

La Constitución es la fuente originaria de las inhabilidades e incompatibilidades fundamentales del Derecho Público colombiano, las cuales también son establecidas por ley y por los estatutos universitarios, en el caso de las universidades. En el mismo sentido de lo dispuesto por el artículo 127 de la Constitución, varias normas desarrollan la prohibición de los servidores públicos para contratar, sobre todo con el Estado, como el Código Disciplinario Único,[4] el Código Penal,[5] el Estatuto Anticorrupción[6] y el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.[7]

De manera general, las reglas relativas a inhabilidades, incompatibilidades y prohibiciones (RIIP) se aplican a todo servidor público, sin diferenciar categorías especiales. Sin embargo, admite revisiones para el caso particular de los servidores públicos docentes de universidades públicas. Existen actos administrativos expedidos por los organismos de control en funciones disciplinarias que avalan la facultad entregada a los entes universitarios autónomos para que regulen su riip, entre otros aspectos que le permiten cumplir su rol constitucional.

El legislador expidió la ley 30 de 1992, que en sus artículos 28, 75, 79 faculta a los entes universitarios autónomos para que expidan su riip en el marco de la autonomía universitaria. A su vez la sentencia C-829 de 2002, advierte que las universidades públicas en tales situaciones no pueden desbordar el régimen de inhabilidades que previó el legislador para los servidores públicos, el cual es aplicable a los docentes de universidades públicas.

Por lo tanto, en la ausencia de normas que prevean excepción al servidor público docente contratar o asociarse con entidades públicas o con personas privadas que manejen o administren recursos públicos, o que le autoricen a constituir empresas con tecnologías de universidades públicas, el docente estaría imposibilitado de constituir spin-off mientras esté formalmente vinculado a la universidad como servidor público.

Por esta razón fue radicado ante el Congreso de la República de Colombia el proyecto de ley 215 de 2015 “Por la cual se dictan normas de fomento a la ciencia, tecnología e innovación mediante la creación de empresas de base tecnológica (spin-off)” en cuyo articulado se habilita expresamente a las ies (públicas) y a los investigadores (servidores públicos) a participar en la creación de este tipo de empresas y a recibir las utilidades provenientes de la actividad comercial de las mismas. La aprobación de esta norma evitaría que las universidades acudan a arreglos institucionales diferentes para asociarse con los investigadores que son servidores públicos, pues es claro que sí lo podrían hacer con particulares.

En virtud de estas consideraciones, con el fin de reconocer a los investigadores por su aporte científico, independientemente de su régimen laboral, existen diversas formas de participación en las spin-off. Una de ellas el otorgamiento de la calidad de accionista, pero no la única, pues pueden participar como: asesores, miembros de comités técnicos, contratistas, pasantes o mediante licencias o comisiones de servicio. Además, pueden realizar actividades en una spin-off mediante convenios especiales entre la institución de educación superior y la empresa.

Lo anterior sin perjuicio de que puedan recibir regalías por su participación como inventores o creadores de la tecnología base que está siendo explotada por la spin-off, siempre de conformidad con las regulaciones universitarias.

[1] “La dedicación del profesor de tiempo completo a la universidad será de cuarenta horas laborales semanales” (artículo 71 de la ley 30 de 1992).

[2] “[…] aunque son empleados públicos no son de libre nombramiento y remoción, salvo durante el periodo de prueba que establezca el reglamento docente de la universidad para cada una de las categorías previstas en el mismo” (artículo 72 de la ley 30 de 1992). Su incorporación se efectuará previo concurso público de méritos cuya reglamentación corresponde al Consejo Superior Universitario (artículo 70 de la ley 30 de 1992).

[3] Artículo 74 de la Ley 30 de 1992.

[4] El Código Disciplinario Único establecido por la ley 734 de 2002, prevé en sus artículos 35 y 48 que la tramitación, la aprobación o la celebración de un contrato con violación al régimen de inhabilidades, incompatibilidades y prohibiciones (riip) son faltas gravísimas.

[5] El Código Penal, ley 599 de 2000, determina en su artículo 408 la prisión para el servidor público que intervenga en la tramitación, aprobación o celebración de un contrato con violación al riip.

[6] Ley 1474 de 2011.

[7] La ley 80 de 1993 establece en su artículo 8 las inhabilidades y las incompatibilidades para contratar.

2.2.3. Otros

En la constitución de una spin-off pueden figurar otros actores (además instituciones académicas, docentes-investigadores) como empresas,  inversionistas y técnicos-administrativos de las instituciones matrices, así como estudiantes, sobre todo en los casos de spin-off académicas.

En relación con los estudiantes, incluso de instituciones públicas, una vez que no hay vínculo funcional o de trabajo, no hay impedimento para que constituyan o se asocien a una spin-off.

Distintamente, cuando se trata de los técnicos-administrativos de instituciones matrices, las barreras que pueden emerger son semejantes a las que enfrentan los investigadores-docentes, que son servidores públicos.

En cuanto a los inversionistas, si es el caso de particulares, no se identifican barreras legales para constituir o asociarse a una spin-off, incluso académica. De hecho, en parte dependerá del perfil del inversionista, especialmente de los requisitos impuestos frente a la sociedad o a los socios.[1]

[1]En el siguiente capítulo se analizan algunas particularidades sobre este tema.