2.1 Formas de constitución de la spin-off

Para la constitución de las spin-off se pueden emplear diversas modalidades jurídicas, según la normativa nacional autorice, sobre todo cuando incluye a las entidades públicas. De acuerdo con la alternativa elegida, la entidad estará vinculada a un conjunto específico de reglas aplicables a la modalidad empleada.

Para empezar el análisis se presentan, en el siguiente cuadro, las dos modalidades generales de constitución de una spin-off y algunas de sus características más relevantes. En los numerales 2.1.1 y 2.1.2 se profundizarán dichas características.

Cuadro 5. Modalidades generales de constitución de una spin-off

CaracterísticasSpin-off sin personería jurídicaSpin-off con personería jurídica
¿Cómo se define?La spin-off sin personería jurídica es una categoría conceptual sobre la que subsisten algunas discusiones en torno a su aceptación (Tübke, 2005), pues se plantea que podría ser más preciso entenderla como una unidad de servicios de extensión de las IES. No obstante, en aras de brindar un panorama general, la denominada “spin-off sin personería jurídica” se muestra como una alternativa por medio de la cual no se crea un ente jurídico nuevo, de manera que la spin-off funciona como una dependencia de la institución de origen La constitución de una spin-off con personería jurídica implica la creación de una nueva persona jurídica que cuenta con autonomía jurídica y administrativa.
La opción de crear una spin-off con distinta personalidad jurídica se justifica, principalmente, cuando su estructura organizacional es más ventajosa para el desarrollo de las actividades para las que se creará en comparación con la estructura de la institución de origen. (Tübke, 2005)
¿Qué tipo de normativa es aplicable?Estatuto universitario; ley 30 (1992); normas de Derecho Público o Privado que rigen a las IES de origen (según sea el caso).Generalmente, las spin-off son constituidas en la forma de una sociedad comercial regida por el Derecho Privado. Véase cuadro 7. Principales tipos de sociedades mercantiles para la constitución de una spin-off .
¿Quién asume los costos administrativos
de la spin-off?
Los costos de la spin-off por regla general son compartidos con las IES, por lo tanto, no se generan costos adicionales de administración y de mantenimiento.Los costos administrativos y de mantenimiento son asumidos por la nueva persona jurídica.
¿Cuáles son los órganos de administración
y dirección?
Según lo establecido en el Estatuto Universitario.Asamblea General de Accionistas o de socios, junta directiva y representantes legales. Véase cuadro 7. Principales tipos de sociedades mercantiles para la constitución de una spin-off ..
¿Quién ejerce la representación legal?El rector de las IES quien haya sido delegado formalmente para tales efectos.Se nombra un gerente.
¿Cuál es el régimen contractual que aplica?En IES públicas: Estatuto Universitario, Derecho Privado y Derecho Público.
En IES privadas: Estatuto Universitario, Derecho Privado.
Derecho Privado: Código de Comercio; Decreto Ley 393 (1991) y normas complementarias.
¿Cuál es el régimen tributario que aplica? (impositivo)Régimen institucional: tributos especiales.El aplicable a las sociedades mercantiles constituidas de acuerdo al Derecho Privado.
¿Cómo se distribuyen los rendimientos o excedentes
por la explotación de la tecnología?
Mediante pago de regalías por la explotación de derechos de PI.Se entregan dividendos a los socios y accionistas. También es posible pactar pago de regalías por la explotación de derechos de PI.
¿En qué momento se recomienda usar esta figura?Por regla general es una figura viable para las etapas tempranas, es decir, planeación e incubación de la spin-off.Por regla general es una figura para la fase de lanzamiento y consolidación de la spin-off.
2.1.1. Sin personalidad jurídica

En este caso la spin-off es regida por las normas aplicables a las unidades académicas o empresariales y administrativas internas. En ese sentido, deben expedirse los actos administrativos tendientes a regular el funcionamiento y asignar presupuesto a esta dependencia, sobre la que la institución de origen o matriz cuenta con el control total tanto para la operación como para la administración de su personal y actividades.

Un aspecto importante es que como institución de origen o matriz ya tiene estructura propia, en consecuencia, muchos costos de la spin-off son compartidos, por lo tanto, no genera costos adicionales de administración y de mantenimiento, como sí cuando se lleva a cabo una nueva entidad.

Sin embargo, considerando que muchas de las situaciones administrativas, presupuestales y jurídicas ya se encuentran reguladas, se carece de autonomía plena para establecer las regulaciones administrativas, presupuestales y jurídicas que mejor se ajusten a los fines del spin-off.

Se precisa que el artículo 93 de la ley 30 establece que por regla general, los contratos que para el cumplimiento de sus funciones celebren las universidades estatales u oficiales, se regirán por las normas del Derecho Privado y sus efectos estarán sujetos a las normas civiles y comerciales, según la naturaleza de los contratos. Salvo las excepciones, establecidas en la ley como los contratos de empréstitos y los principios de la función pública y la gestión fiscal consagrados en los artículos 209 y 267 de la Constitución Política de 1991

Esto puede, eventualmente, ser problemático cuando se trata de una spin-off creada en el marco de una universidad, cuyo objeto social no incluye la realización de actividades de carácter predominantemente comercial.
Al estar adscrito a una IES, por ejemplo, se le aplica el régimen administrativo e impositivo institucional, así como el régimen tributario especial. En materia tributaria debe tenerse en cuenta que no se genera el Impuesto de Valor Agregado (IVA). De otra parte, dependiendo del tipo de institución se causan todos los impuestos a que haya lugar. Lo anterior podría situar a la spin-off en desventaja comercial frente a otros actores del sistema productivo.

En términos de gobernanza, en el caso de las IES, el rector actuaría como representante legal de la spin-off, lo que supone que todos los actos y contratos requeridos para su operación pasen por la Oficina Jurídica y la Rectoría, con los tiempos que esto implica.

Cabe resaltar que en cuanto a las IES públicas debe observarse que la suscripción de contratos y convenios en algunos casos se sujeta a lo dispuesto en las normas de Derecho Público y a los estatutos universitarios, lo que podría restarles celeridad a las operaciones comerciales. El Régimen de Derecho Público es más gravoso en términos de gestión administrativa y contractual, e implica la permanente supervisión de los organismos de control fiscal y disciplinario, lo que se convierte en un potencial problema para la spin-off que necesita operar en el mercado, caracterizado por ser dinámico y competitivo. En consecuencia, esta alternativa no resulta efectivamente ajustada a los fines de una spin-off, sobre todo en la fase de consolidación, aunque sea viable en las etapas de planeación e incubación[1]
 

De hecho, hay ejemplos de spin-off universitarias creadas entre las IES y un tercero a través de contratos distintos al contrato de sociedad. Lo anterior bajo la figura de contratos de colaboración o de joint venture, los cuales no implican la creación de una nueva persona jurídica, como es el caso de la Universidad EAFIT, brevemente relatado en el siguiente cuadro:

Caso: Universidad EAFIT[2]

En la Universidad EAFIT, en Medellín, las spin-off son manejadas como una línea de negocio. Ellas no cuentan con una personería jurídica independiente y están subordinadas a la Universidad. En esta institución se cuenta con dos tipos de spin-offs: la spin-off intrauniversitaria y la spin-off en asociación.

La spin-off intra-universitaria está conformada por personas internas de la Universidad como investigadores, docentes, personal administrativo, entre otros. La spin-off es de la Universidad. Su creación se lleva a cabo en varias etapas: 1) Inicia con la firma de un acta de desarrollo de producto en la cual los investigadores se comprometen a llevar a cabo todas las actividades necesarias para adelantar la creación de un producto que se constituirá como un potencial activo de Propiedad Intelectual de titularidad de la Universidad, respetando siempre los derechos morales de los autores o inventores. Se genera la obligación de los autores e inventores de suscribir las cesiones de derecho y los demás documentos que solicite la Universidad. 2) Una vez se tenga el activo de Propiedad Intelectual, se firma el acta de creaciones intelectuales, donde los investigadores establecen quiénes son los autores y el porcentaje de participación de los mismos. Esto con el fin de identificar el porcentaje de participación de cada uno al momento de la distribución de utilidades, de conformidad con el Reglamento de Propiedad Intelectual de EAFIT. 3) Como fase final del proceso se suscribe el acta de conformación de la spin-off intrauniversitaria por medio de la cual se inicia todo el manejo administrativo, el nombre, la marca, entre otros aspectos.

La spin-off en asociación, como su nombre lo dice, se desarrolla en asociación con personas naturales o jurídicas. Las fases de este tipo de spin-off son las siguientes: 1) Inicia con la suscripción de un convenio marco de conformación de una spin-off universitaria en asociación que tiene por objeto el desarrollo conjunto de proyectos científicos, tecnológicos, comerciales y académicos, así como la comercialización y explotación económica de sus respectivos resultados. 2) De este convenio marco se derivan convenios o actas específicas para cada uno de los productos que se van a desarrollar y en los mismos se negocia la participación de las partes según los aportes o los acuerdos previos. A su vez, los autores deben suscribir la cesión de derechos, respetando los derechos morales de autor reservados para los creadores, inventores o autores de los resultados de cada uno de los proyectos que desarrolle la spin-off. Los autores/investigadores de la Universidad que participan en las spin-off en asociación también deben suscribir un acta de creaciones intelectuales con el fin de señalar las personas que participaron y su porcentaje, pues también les aplica la distribución de utilidades en caso que se comercialice el producto. 3) Una vez se considere que las spin-off están lo suficientemente desarrolladas (incubadas), la Universidad tomará la decisión de sacarlas como unidad jurídicamente independiente o no. En la actualidad, a pesar de que algunas de las spin-off están facturando, todas se encuentran todavía en fase de incubación.

En los casos de creación de una spin-off con base en un contrato de colaboración o joint venture, el principal insumo para el esquema de gobernanza será el contrato suscrito por las partes. Por este motivo, es necesario estipular en este contrato la estructura de gobernanza de la spin-off, en la cual se deben separar las decisiones empresariales de las instancias de las instituciones preexistentes, como, por ejemplo, de instancias universitarias, ya que los ritmos de trabajo son diferentes.

En términos de estructura de gobernanza, se recomienda definir un representante ante terceros, pues como en este tipo de contrato no nace un ente jurídico diferente a los socios será necesario establecer cuál de las partes realizará los actos jurídicos necesarios para el desarrollo del objeto social.

Además, cuando se trata de la participación de una universidad, se recomienda crear un Comité de Dirección de la spin-off que tome las decisiones de carácter empresarial, es decir, las decisiones estratégicas, mercadeo, financieras, económicas y aquellas necesarias para el desarrollo de la empresa. Su conformación puede incluir no solo de las partes en el contrato, sino que también terceros ajenos a las partes, con experiencia en el campo o sector empresarial de la spin-off.

Se sugiere, aún, la creación de un Comité de Innovación, Desarrollo e Investigación, en el marco del cual los investigadores en articulación con el personal del equipo comercial aporten al mejoramiento del producto o servicio, o al desarrollo de nuevos productos y procesos.

Sin embargo, aunque en la práctica haya algunas experiencias de spin-off sin personalidad jurídica, generalmente son constituidas en la forma de una sociedad comercial regida por el Derecho Privado, que concurre al mercado en igualdad de condiciones con otras personas naturales o jurídicas (públicas o privadas) que ofrecen bienes y servicios en determinado sector económico. Este tipo de asociación se formaliza por medio de la suscripción de un contrato de sociedad, con la creación de una nueva entidad con personalidad jurídica propia, una vez que proporciona mayor autonomía y adecuado manejo a las necesidades del nuevo negocio, lo que no siempre está presente en la institución de origen o matriz.

[1] La denominada spin-off sin personería jurídica, además de ser una categoría polémica en el plano teórico-conceptual, para el caso de las IES públicas (e incluso algunas privadas) puede no ser la forma más adecuada de encarar una eventual iniciativa empresarial de base tecnológica en la etapa de consolidación.

[2] Información sistematizada a partir de los workshops del proyecto “Hoja de Ruta Spin-off Colombia” (2015-2016).

2.1.2. Con personalidad jurídica
Teniendo en cuenta que la spin-off puede derivar directamente de una IES no debe perderse de vista que la actividad económica de la nueva empresa demanda una estructura que suele ser distinta a la estructura organizacional de una institución académica.

Las personas jurídicas se distinguen, de acuerdo con la finalidad que tengan, de la siguiente forma:

  • Personas jurídicas con ánimo de lucro
  • Personas jurídicas sin ánimo de lucro

Entre las personas jurídicas sin ánimo de lucro se encuentran las corporaciones y las fundaciones.[1]

Cuadro 6. Principales tipos de personas jurídicas sin ánimo de lucro

CorporacionesFundaciones
“Son entidades que surgen de la unión permanente o estable de dos o más personas naturales o jurídicas, vinculadas mediante aportes en dinero, especie o actividad, en orden a la realización de un fin de beneficio extraeconómico que pueda contraerse a los asociados, a un gremio o grupo social en particular”. 31
Están formadas “por una reunión de individuos y tiene por objeto el bienestar de los asociados, sea físico, intelectual y moral”. Considerando que el objeto de tales entidades es extraeconómico, se entiende que este tipo de personalidad jurídica sería inadecuado para una spin-off, cuyo objeto principal corresponde a una actividad económica
Se caracterizan como personas jurídicas creadas por iniciativa particular para atender, sin ánimo de lucro, servicios de interés social, conforme a la voluntad de los fundadores. 32 Prima el interés general. Los fines específicos de la fundación son de beneficencia, interés social o utilidad común

Para la constitución de una spin-off la opción jurídica requerida es la creación de una entidad con fines de lucro, bajo la forma de una sociedad comercial.

[1] En virtud del decreto 393 de 1991, por el cual se dictan normas sobre la asociación para actividades científicas y tecnológicas, proyectos de investigación y creación de tecnologías, la Nación y las entidades descentralizadas podrán crear y organizar sociedades civiles y comerciales y personas jurídicas sin ánimo de lucro como corporaciones y fundaciones, con los particulares o con otras entidades públicas.

A continuación se presentan los aspectos y algunas características de los tipos de sociedades comerciales existentes en Colombia, entre las cuales se destacan las Sociedades Anónimas, las Sociedades por Acciones Simplificada, las Sociedades de Responsabilidad Limitada y las Sociedades de Economía Mixta. El siguiente es un cuadro comparativo que muestra las alternativas jurídicas para la constitución de spin-off. Posteriormente se detalla cada una.

Cuadro 7. Principales tipos de sociedades mercantiles para la constitución de una spin-off

Elementos de análisisSociedades de Responsabilidad LimitadaSociedad Anónima (S.A.)Sociedad por acciones Simplificada (S.A.S.)
¿Cuál es la norma básica?Código de Comercio decreto y en la ley 222 de 1995Código de Comercio decreto y en la ley 222 de 1995Ley 1258 de 2008
¿Cuál es el número de socios o accionistas?Mínimo dos socios y máximo veinticincoMínimo cinco accionistas para su constitución, no hay máximoMínimo un accionista. No hay máximo
¿Cómo se divide el capital de la sociedad?En cuotas de igual valorEn acciones. Las acciones son libremente negociadas, con las excepciones previstas en el artículo 403 y 381 del Código de ComercioEn acciones. Las acciones son libremente negociables pero puede, por estatutos, restringirse hasta por diez
años su negociación
¿Cuál es la responsabilidad de los socios o accionistas?Los socios responden hasta el monto
de sus aportes por las
obligaciones sociales
(artículo 373 del Código de Comercio 794 E. T. Inciso 2).

En este tipo de sociedad existe una excepción en la responsabilidad de los socios. Esto es: los socios de la LTDA son solidarios con respecto a las obligaciones laborales y
fiscales a cargo de la compañía, por lo que se
perseguirá solidariamente su patrimonio personal
Responden solamente hasta el monto de sus aportes. No obstante, en los estatutos podrá
estipularse para todos, o algunos de los socios, una mayor responsabilidad (naturaleza, cuantía, duración y modalidad de responsabilidad adicional), sin comprometer una responsabilidad indefinida o ilimitada (artículo 353 del Código de Comercio)
Los accionistas responden hasta el monto de sus aportes por las obligaciones sociales.

Sin embargo, si la S.A.S. es utilizada para defraudar a la ley o en perjuicio de terceros, los accionistas y los administradores que hubieren realizado, participado o facilitado los actos defraudatorios,
responderán solidariamente por las obligaciones nacidas
de tales actos y por los perjuicios causados, más allá del monto de sus
aportes
¿Cuál es su forma de constitución?Escritura públicaEscritura pública Documento privado o escritura pública
¿En qué momento surge o se forma la persona jurídica?Con la escritura pública Con la escritura públicaCon el registro mercantil ante la Cámara de Comercio

2.1.2.1. Sociedad Anónima
La Sociedad Anónima es definida como una persona jurídica que surge del contrato de sociedad en el cual un mínimo de cinco personas se obliga a hacer un aporte en dinero, en trabajo o en otros bienes apreciables en dinero, con el fin de repartirse entre sí las utilidades obtenidas en la empresa o actividad social. Las normas aplicables a ellas se encuentran en la legislación comercial, especialmente en el Código de Comercio Decreto[1] y en la ley 222 de 1995.

La Sociedad Anónima se formará por la reunión de un fondo social suministrado por accionistas responsables hasta el monto de sus respectivos aportes.[2] Por regla, este tipo de sociedad debe estar constituida y funcionar con un mínimo de cinco accionistas.[3]

En cuanto a la forma del contrato de sociedad, este requiere escritura pública. En este marco, su objeto debe estar constituido por una actividad comercial lícita específica, eminentemente lucrativa.

Los rendimientos generados serán distribuidos entre los accionistas, según el tipo accionario, lo que resulta atractivo para los inversionistas. Los socios tienen derecho al voto y al reparto de dividendos, según su participación accionaria.[4]

La duración de la sociedad es definida en el tiempo, pudiendo ser prorrogada. En ese sentido, se da autonomía a los socios para que pacten la duración.

Con respecto a la organización de la sociedad, la legislación determina que los órganos de dirección y administración de estas entidades son: asamblea general de accionistas,[5] junta directiva[6] y representante(s) legal(es).[7] Además, según sus órganos de gobierno, la sociedad podrá tener como representante legal a un gerente, con plena autonomía de actuación conforme sus atribuciones estatutarias, pero bajo el mandato de la junta directiva y la asamblea de accionistas. Adicionalmente, es obligatoria la revisoría fiscal. De hecho, debe tenerse en cuenta que el mantenimiento de todos estos órganos puede acarrear costos elevados en la operación de la sociedad.

En términos de gestión, si se tiene una buena gobernanza se blinda la gestión y se respaldan las actuaciones de la entidad. Sin embargo, si no se tienen controles rigurosos en cuanto a la gobernanza podría desvirtuarse la esencia de la spin-off y convertirse en una actividad comercial donde primen intereses particulares y no las finalidades científicas y tecnológicas. Atendiendo esta situación, se recomienda que el representante legal de la sociedad haga las veces de gerente de la compañía, y que preferentemente se dedique de forma exclusiva a la empresa. Las funciones, responsabilidades y obligaciones se estipulan en el contrato social y en el contrato que se suscriba con quien desempeñe el cargo.[8]

En relación con la junta directiva, que acompaña al gerente y que toma las decisiones de carácter empresarial (decisiones estratégicas, mercadeo, financieras, económicas, entre otras), se recomienda que esté conformada por un representante de cada uno de los socios de las IES  y terceros, que tengan experiencia en el campo o sector empresarial de la spin-off.

Se sugiere, además, el establecimiento de un Comité de Innovación, Desarrollo e Investigación, en donde los investigadores, en articulación con el equipo comercial, puedan aportar al mejoramiento del producto o servicio, o al desarrollo de nuevos productos y procesos.

En relación con la naturaleza jurídica de la actuación, según sus órganos de gobierno, la actuación es establecida en sus estatutos y se podrán expedir actos jurídicos y administrativos regidos por el Derecho Privado. Según las normas del Derecho Privado y los regímenes de Ciencia y Tecnología, la sociedad tiene plena autonomía de actuación.

Respecto al régimen contractual, este tipo de sociedad debe cumplir las normas de Derecho Privado, en especial las del Código de Comercio, del decreto ley 393 de 1991 y demás normas complementarias. Eso genera agilidad contractual y actuaciones conforme a las necesidades del mercado y los fines de la spin-off.

El régimen tributario aplicable a estos tipos de sociedad es el de Derecho Privado. En consecuencia, son contribuyentes del impuesto sobre la renta y otros complementarios dentro del régimen ordinario, esto es, tributan a una tarifa del 25%. Igualmente, son sujetos pasivos del cree a una tarifa del 9%. Adicionalmente, al ser personas jurídicas, son responsables del iva en el régimen común y agentes retenedores.

[1] Decreto 410 de 1971.

[2] Artículo 373 del decreto 410 de 1971.

[3] Artículo 374 del decreto 410 de 1971.

[4] Véase decreto 410 de 1971.

[5] Véase artículos 419 al 433 del decreto 410 de 1971.

[6] Véase artículos 434 al 439 del decreto 410 de 1971.

[7] Véase artículos 440 al 444 del decreto 410 de 1971.

[8] De forma ilustrativa se señala que en algunos países como Israel y España el investigador universitario no puede ser el gerente de una spin-off, tampoco puede tener un cargo ejecutivo en la empresa. En este sentido, se espera que continúe desempeñado actividades propias de su saber científico. En otros países, como por ejemplo, Estados Unidos, el investigador sí puede desempeñarse como gerente o tener un cargo ejecutivo en la empresa.

2.1.2.2 Sociedad por Acciones Simplificada

La Sociedad por Acciones Simplificada es una persona jurídica que surge del contrato de sociedad, en virtud del cual una o dos o más personas se obligan a hacer un aporte en dinero, en trabajo o en otros bienes apreciables en dinero, con el fin de repartirse entre sí las utilidades obtenidas en la empresa o actividad social. Las normas aplicables a ellas se encuentran contenidas en la legislación comercial, en especial en el Código de Comercio colombiano y en la ley 1258 de 2008.

Este tipo de sociedad podrá constituirse por una o varias personas naturales o jurídicas, quienes sólo serán responsables hasta el monto de sus respectivos aportes. El o los accionistas no serán responsables por las obligaciones laborales, tributarias o de cualquier otra naturaleza en que incurra la sociedad, salvo en los casos de desestimación de la personalidad jurídica de la sociedad.[1]

Una universidad pública, por ejemplo, podría constituir unilateralmente una spin-off en la forma de una Sociedad por Acciones Simplificadas, sin requerir de la voluntad o consentimiento de terceros. Sin embargo, esta se convertiría en una Empresa Industrial y Comercial del Estado regida también por la ley 489 de 1998.

Su constitución se hace por documento privado, con duración indefinida en el tiempo. De hecho, los socios tienen autonomía para pactar su duración.

En cuanto al objeto puede estar constituido por cualquier actividad comercial lícita, sea esta determinada o indeterminada. Independientemente de las actividades previstas en su objeto social, su naturaleza será siempre comercial.[2]

Las actividades realizadas por la sociedad pueden ser en favor de los accionistas o terceros, pero los rendimientos de la operación son para distribuirse en favor de los accionistas. Los rendimientos de este tipo de sociedades tanto pueden ser distribuidos entre los accionistas como pueden ser reembolsados en caso de retiro de la sociedad.

Los socios, además de tener derechos a dividendos (derechos económicos), tienen derechos a voto (derechos políticos), según su participación accionaria.[3] Lo que resulta atractivo para inversionistas.

Sin embargo, “las acciones y los demás valores que emita la sociedad por acciones simplificada no podrán inscribirse en el Registro Nacional de Valores y Emisores ni negociarse en bolsa”.[4]

En relación con la organización, debe figurar en la sociedad la Asamblea General de Accionistas y el representante legal. Adicionalmente, es obligatoria la revisoría fiscal cuando reúna los montos de activos o ingresos cuyos activos brutos al 31 de diciembre del año inmediatamente anterior sean o excedan al equivalente de cinco mil salarios mínimos, o cuyos ingresos brutos durante el año inmediatamente anterior sean o excedan al equivalente a tres mil salarios mínimos.[5] La junta directiva es opcional.[6] La representación legal de la Sociedad por Acciones Simplificada estará a cargo de una persona natural o jurídica, designada en la forma prevista en los estatutos.[7] Según sus órganos de gobierno, la sociedad puede tener un gerente con plena autonomía de actuación, conforme sus atribuciones estatutarias, pero bajo el mandato de los accionistas.[8]

En lo que se refiere a la naturaleza jurídica de la actuación, según sus estatutos, se podrán expedir actos jurídicos regidos por el Derecho Privado. De acuerdo con las normas del Derecho Privado y los regímenes de Ciencia y Tecnología.

El régimen contractual aplicable a la sociedad por Acciones Simplificada es el de Derecho Privado, según las normas del Código de Comercio colombiano y el decreto ley 393 de 1991 y demás normas complementarias. Por consiguiente, se asegura agilidad contractual y actuaciones conforme a las necesidades del mercado y los fines de la spin-off.

Para efectos tributarios, la Sociedad por Acciones Simplificada se regirá por las reglas aplicables a las Sociedades Anónimas.[9] Sin embargo, según la ley 1429 de 2010, este tipo de sociedad puede ser beneficiaria de descuentos en el impuesto así:

  • Progresividad en el pago del Impuesto de Renta: el primer año se paga a tarifa cero, el segundo 25%, el tercero 50%, el cuarto 75% y el quinto 100%.
  • No se paga renta presuntiva los primeros cinco años.
  • No es sujeto de retención en la fuente durante los primeros cinco años.
  • Diferimiento de pérdidas fiscales hasta tanto se obtenga renta.
  • Progresividad en el pago de parafiscales.

Mientras no se efectúe la inscripción del documento privado o público de constitución de la sociedad en la Cámara de Comercio del lugar en que la misma establezca su domicilio principal, para todos los efectos legales se entenderá que la sociedad es de hecho si fueren varios los asociados. Si se tratare de una sola persona, responderá personalmente por las obligaciones que contraiga en desarrollo de la empresa.[10]

[1] Artículos 1 y 42 de la ley 1258 de 2008.

[2] Artículo 3 de la ley 1258 de 2008.

[3] Véase artículos 10 y 11 de la ley 1258 de 2008.

[4] Artículo 4 de la ley 1258 de 2008.

[5] Parágrafo 2º del artículo 13 de la ley 43 de 1990, con artículo 28 de la ley 1258 de 2008.

[6] Artículo 25 de la ley 1258 de 2008.

[7] Artículo 26 de la ley 1258 de 2008.

[8] Si se tiene una buena gobernanza se blinda la gestión y se respaldan las actuaciones de la entidad. Si no se tienen controles rigurosos en cuanto a la gobernanza podría desvirtuarse la esencia de la spin-off y convertirse en una actividad comercial donde primen intereses particulares y no las finalidades científicas y tecnológicas.

[9] Artículo 2 de la ley 1258 de 2008.

[10] Artículo 7 de la ley 1258 de 2008.

2.1.2.3. Sociedad de Responsabilidad Limitada
Las Sociedades de Responsabilidad Limitada son un tipo de unión mercantil compuesta por dos o más socios —hasta el límite de veinticinco—[1] que aportan capital a la empresa, siendo la responsabilidad de los socios restringida hasta el monto de sus aportes.[2]

De hecho, el nivel de responsabilidad de los socios es considerado la principal ventaja de una Sociedad de Responsabilidad Limitada, pues ante cualquier incumplimiento contractual o imputación de responsabilidad extracontractual de la empresa con terceros los socios sólo responderán hasta el capital invertido en la empresa, dejando de lado su patrimonio personal, salvo en algunos casos excepcionales relacionados con temas laborales o fiscales.

En cuanto a la organización de la sociedad, señálase la Junta de Socios, en la cual cada uno tiene tantos votos cuantas cuotas posea en la compañía.[3] Además, existe la figura del representante legal y del revisor fiscal, conforme sea el caso.

Las normas aplicables a las Sociedades de Responsabilidad Limitada se encuentran en la legislación comercial, en especial en el Título V del Código de Comercio, el cual hace remisión a normas sobre sociedades anónimas en lo no previsto en ese título o en los estatutos sociales.[4]

[1] Artículo 356 del decreto 410 de 1971.

[2] Artículo 353 del decreto 410 de 1971.

[3] Artículo 359 del decreto 410 de 1971.

[4] Artículo 372 del decreto 410 de 1971.

2.1.2.4. Sociedad de Economía Mixta
Las Sociedades de Economía Mixta son aquellas que se constituyen con aportes estatales y con capital privado. Se entiende por aportes estatales los que hace la Nación, las entidades territoriales o los organismos descentralizados de las mismas personas.[1] Los aportes estatales podrán consistir en: ventajas financieras o fiscales, garantía de las obligaciones de la sociedad o suscripción de los bonos que la misma emita, auxilios especiales, entre otros. Además, el Estado también podrá aportar concesiones.[2]

En los casos de creación de Sociedades de Economía Mixta fundadas con el propósito de adelantar actividades científicas y tecnológicas, proyectos de investigación y creación de tecnologías, los aportes de las entidades públicas, incluso universidades públicas, podrán ser en dinero, en especie o de industria, entendiéndose por aportes en especie o de industria, entre otros, conocimiento, patentes, material bibliográfico, instalaciones, equipos y trabajo de científicos, investigadores, técnicos y demás personas que el objeto requiera.[3]

Estas sociedades se sujetan a las reglas del Derecho Privado y a la jurisdicción ordinaria, salvo disposición legal en contrario.[4] Entre las normas aplicables a este tipo societario están el Código de Comercio colombiano, el decreto 130 de 1976, la ley 489 de 1998, la ley 222 de 1995, el decreto 393 de 1991, entre otras.[5]

Además, cuando los aportes estatales sean del 90% o más del capital social, las sociedades de economía mixta se someterán a las disposiciones previstas para las empresas industriales o comerciales del Estado.[6] Las empresas industriales y comerciales del Estado son organismos que desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial y de gestión económica, conforme a las reglas del Derecho Privado, salvo las excepciones que consagra la ley, y que reúnen las siguientes características: personería jurídica, autonomía administrativa y financiera y capital independiente.[7]

Si el aporte estatal supera el 50%, la sociedad se somete al Estatuto General de la contratación pública.[8] Si tal aporte no supera el 50% la sociedad se somete al régimen de Derecho Privado en relación con su régimen contractual.[9]

Cuando el aporte lo haga otra sociedad de economía mixta, se entiende que hay aporte de capital público en el mismo porcentaje o proporción en que la sociedad aportante tiene, a su vez, capital público o estatal dentro de su capital social.[10]

Las sociedades públicas, las sociedades de economía mixta y las empresas industriales y comerciales del Estado son consideradas entidades del sector descentralizado del poder público.[11] En relación con la constitución de tales sociedades, se observa que las sociedades de economía mixta se constituyen en virtud de autorización legal, mientras las empresas industriales y comerciales del Estado pueden ser creadas por ley o con autorización de la misma.[12]

En la creación de toda Sociedad de Economía Mixta el acto constitutivo debe señalar: las condiciones que para la participación del Estado contenga la disposición que autorice su creación, el carácter nacional, departamental o municipal de la sociedad, así como su vinculación a los distintos organismos administrativos, para efectos del seguimiento que debe ejercerse sobre la sociedad.[13]

La constitución de la sociedad puede asumir la forma de una Sociedad Anónima o de otro tipo comercial, autorizado por la ley. Sin embargo, debe observarse que cuando se tratare de anónimas, las acciones de las Sociedades de Economía Mixta serán nominativas y se emitirán en series distintas para los accionistas particulares y para las autoridades públicas.[14]

En cuanto a la organización de las Sociedades de Economía Mixta, en los casos en que la sociedad esté sometida a las disposiciones previstas para las empresas industriales o comerciales del Estado, un mismo órgano o autoridad podrá cumplir las funciones de asamblea de accionistas o junta de socios y de junta directiva.[15] En los casos en que la participación estatal exceda del 50% del capital social, a las autoridades de Derecho Público que sean accionistas no se les aplicará la restricción del voto; además, quienes actuaren en su nombre podrán representar en las asambleas acciones de otros entes públicos.[16] La dirección y administración de las empresas industriales y comerciales del Estado estará a cargo de una junta directiva y de un gerente o presidente.[17]

Con relación a la función administrativa y gestión fiscal, en los casos en que la Sociedad de Economía Mixta se rija por el Derecho Privado en lo relativo a su régimen contractual, o sea, toda vez que no llega al porcentaje de participación estatal, sus representantes, igualmente, quedarán atados a las responsabilidades propias de la función administrativa y de la gestión fiscal. Esto los hace objeto de vigilancia por parte de los organismos de control como son la Procuraduría y la Contraloría. En ese sentido, no solo los representantes legales, como también los miembros de consejos y juntas directivas de las Sociedades de Economía Mixta, estarán sujetos al régimen de inhabilidades, incompatibilidades y demás responsabilidades previstas en la legislación colombiana.[18]

[1] Artículo 467 del decreto 410 de 1971.

[2] Artículo 461 del decreto 410 de 1971.

[3] Artículo 3 del decreto 393 de 1991.

[4] Artículo 461 del decreto 410 de 1971.

[5] A las empresas industriales y comerciales del Estado y a las sociedades de economía mixta se les aplicará en lo pertinente los artículos 19, numerales 2, 4, 5, 6, 12, 13, 17, 27, numerales 2, 3, 4, 5, y 7, y 183 de la ley 142 de 1994 (artículo 85 de la ley 489 de 1998).

[6] Artículo 464 del decreto 410 de 1971, artículo 38, parágrafo 1º, de la ley 489 de 1998.

[7] El capital independiente se constituye “totalmente con bienes o fondos públicos comunes, los productos de ellos, o el rendimiento de tasas que perciban por las funciones o servicios, y contribuciones de destinación especial en los casos autorizados por la Constitución”. El capital de las empresas industriales y comerciales del Estado podrá estar representado en cuotas o acciones de igual valor nominal (artículo 85 de la ley 489 de 1998). “La autonomía administrativa y financiera de las empresas industriales y comerciales del Estado se ejercerá conforme a los actos que las rigen; en el cumplimiento de sus actividades, se ceñirán a la ley o norma que las creó o autorizó y a sus estatutos internos; no podrán destinar cualquier parte de sus bienes o recursos para fines diferentes de los contemplados en la ley o en sus estatutos internos; además de las actividades o actos allí previstos, podrán desarrollar y ejecutar todos aquellos que sean necesarios para el cumplimiento del objeto asignado” (artículo 86 de la ley 489 de 1998).

[8] Ley 1150 de 2007 y ley 80 de 1993.

[9] Ley 1150 de 2007.

[10] Artículo 461 del decreto 410 de 1971.

[11] Artículo 38 de la ley 489 de 1998.

[12] Artículo 49 de la ley 489 de 1998. “Las entidades descentralizadas indirectas y las filiales de las empresas industriales y comerciales del Estado y de las sociedades de economía mixta se constituirán con arreglo a las disposiciones de la presente ley, y en todo caso previa autorización del Gobierno Nacional si se tratare de entidades de ese orden o del gobernador o el alcalde en tratándose de entidades del orden departamental o municipal” (parágrafo del artículo 49 de la ley 489 de 1998).

[13] Artículo 462 del decreto 410 de 1971.

[14] Artículo 465 del decreto 410 de 1971.

[15] Artículo 464 del decreto 410 de 1971.

[16] Artículo 466 del decreto 410 de 1971.

[17] Artículo 88 de la ley 489 de 1998. “La integración de las juntas directivas de las empresas industriales y comerciales del Estado, la calidad y los deberes de sus miembros, su remuneración y el régimen de sus inhabilidades e incompatibilidades se regirán por las disposiciones aplicables a los establecimientos públicos conforme a la presente ley. Además, los delegados de organizaciones privadas en las juntas directivas de las empresas no podrán ostentar cargos de dirección en empresas privadas que desarrollen actividades similares a las de las empresas ante la cual actúan, y en todo caso deberán declararse impedidos cuando ocurran conflictos de intereses” (artículo 89 de la ley 489 de 1998).

[18] Artículo 13 de la ley 1150 de 2007.

2.1.2.5. Otros tipos de sociedad

Además de las Sociedades Anónimas, Sociedades por Acciones Simplificadas y Sociedades de Responsabilidad Limitada, la legislación colombiana prevé otras categorías de sociedades comerciales que pueden ser constituidas: la Sociedad en Comandita Simple,[1] la Sociedad en Comandita por Acciones,[2] la Sociedad Colectiva[3] y la Empresa Unipersonal.[4]

[1] Artículos 323 al 342 del decreto 410.

[2] Artículos 323 al 336 y 343 al 352 del decreto 410 de 1971 y decreto 2460 de 1978.

[3] Artículos 319 al 322 del decreto 410.

[4] Artículo 71 y siguientes de la ley 222 de 1995.